论"禁止法律规避"制度的废除——兼论我国国际私法法典相关制度的重构

摘要：

禁止法律规避制度的要件构成理论存在如下悖论:对于无明文立法的模式而言,规避行为的判定与规避意图的认定互为前提,陷入自我循环论证误区.对于有明文立法的模式而言,其原则化立法易与私法体系背道而驰,其规则化立法则会陷入"规避法律—规则援用—自始未规避"的逻辑悖论.该制度在规则适用上存在制度性障碍:当事人无法制造连接点,因而缺乏规则实现的前提;在制造连接点以外存在同等实现法律规避的行为类型;依法待证的"规避恶意"因缺乏实体法与程序法基础而无法证成;其规则法律管教主义浓厚,且其本身容易构成冲突法悖论.该制度在法律体系上存在自我冲突,不当干预了当事人的意思自治,在现有的"直接适用的法"与"公共利益保留"体系框架下横亘其中,无所适从.该制度与现代国际私法潮流相背,在大多数国家的立法与司法实践中难觅踪迹.现行我国禁止法律规避制度的瑕疵和弊端频现.尚处在立法探索期的我国国际私法法典对法律规避的规范不应保留,要重构"目的—行为"体系,全面改革立法目的;对于作为准据法选择的进攻性工具,"直接适用的法"应采取谨慎立法态度,避免司法权滥用;对于作为准据法选择的防御性工具,"公共利益保留"应与我国国内法律体系相衔接.

关键词：禁止法律规避、准据法选择、意思自治、直接适用的法、公共利益保留

分类号：DF97(国际法)

在线出版日期：2023-05-22（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共18页

页码：130-147