论“可以适用习惯”“不得违背公序良俗”

摘要：

“可以适用习惯”是法律对法院和法官的一项授权,藉此,法官在民事纠纷解决中获得“可以适用习惯”的自由裁量权.但这一自由裁量权的行使,必须以所适用的习惯“不得违背公序良俗”为限.这是法律在对法院和法官授权的同时,所做的义务性限制.这要求在学理上既需认真探究习惯问题,并对其做类型化处理,也需认真研究公序良俗问题,并同样对其做类型化处理.只有如此,才能方便法官按照“不得违背公序良俗”的规定来查明和适用习惯,最终以习惯为据,构建裁判规范,并在一定意义上体现司法的创造性——借助司法填补法律漏洞、完善法律体系,探索司法判例制度.

关键词：习惯、公序良俗、自由裁量、司法

资助基金：作者主持的国家社科基金重大项目“民间规范与地方立法研究”项目编号16ZDA070

在线出版日期：2019-08-14（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共15页

页码：23-37