功能视野下约定违约金过高调整1.3倍规则的反思和改进——兼评《合同法司法解释》(二)第29条

摘要：

约定违约金高具有多重功能,如预估损失、促进履行、增加确定性、排除或限制证明责任、减少诉讼、降低交易成本等.约定违约金虽属合同自由领域,然法律往往对其进行特别规制,学界对此有赞同和反对两种观点.《合同法司法解释》(二)第29条规定了以实际损失的1.3倍作为判断约定违约金是否过高的标准.尽管该标准有明显优势,但其不能有效促进履约或预估损失,降低了确定性,强加了本欲回避的证明责任,额外增加了交易成本和诉讼概率,混淆了商事合同与消费者合同的不同需求,具有明显的内在缺陷.立法有必要回应对约定违约金是否过高的一体性判断标准,并区别对待商事合同和消费者合同,严格解释“过分高”的标准.

关键词：约定违约金、1.3倍标准、特别规制、功能失范、交易成本

分类号：D913.6(法学各部门)

资助基金：国家社会科学基金重点项目“十六年来合同法总则核心制度的司法适用与理论反思”15AFX017

在线出版日期：2018-12-12（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共13页

页码：75-87