私法中法律规避的概念与本质 ——兼论我国民法典编纂中的立法取舍

摘要：

法律规避概念起源于罗马法,历经千余年的历史演进,充分体现了与法律解释间的互动关系.法律规避概念存在广义、狭义之分,广义概念指当事人通过从事不违反规范文义之禁止或不符合规范法定内容的行为,实现与直接违法或满足法定要求方可实现之相同或类似经济上之结果;狭义概念则增添违反规范意旨之要求.法律规避在我国民法典中存在立法正当性缺失.法律规避本身既不可能亦不必要成为一个独立的法律制度,成为一个独立法律制度的前提是其构成要件和法律效果可得建构,但对于法律规避而言,其没有可能.法律规避亦不足以成为一个独立的法律规定,其仅系对一种客观现象的描述,伴随着此种现象,法律适用者必须审查既有法律规范之目的是否可得贯彻,即运用类推适用方法检验是否存在法律漏洞,并经由该手段进行漏洞填补,以贯彻立法目的,妥当应对法律规避问题.

关键词：民法总则、法律规避、法律解释、类推适用、法律续造

所属期刊栏目：38

分类号：D923;D997(中国法律)

资助基金：上海市085工程华东政法大学博士生海外访学资金专项资助项目"私法中的规避行为"2017-1-003

在线出版日期：2019-06-04（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共11页

页码：13-23