论国际商事惯例(习惯)中的主观要素

摘要：

国际商事惯例(习惯)的构成要件是国际商法学重要的基础理论问题.一般认为,若欲对当事人产生约束力,惯例(习惯)必须满足客观要件即一致和反复的行为以及主观要件即“法律确信”这两方面要求.但目前国内外学界对于惯例(习惯)的主观要件认识不足、界定模糊,在惯例(习惯)的识别层面出现了“去主观化”的理论趋势.这种理论在很大程度上模糊了国际商事惯例(习惯)与不具有约束力的通例之间的界限,赋予裁判者过多自由裁量权限,破坏法律规则适用的统一效果,进而破坏当事人的合理预期,减损司法裁判的可预测性.鉴此,应当继续坚持国际商事惯例(习惯)的主观要件理论.与此同时,在司法实践中应当以专家证言为切入点,引入基于批判反思态度的考虑因素,作为国际商事惯例(习惯)约束力的承认规则和判定标准,精准构建国际商事惯例(习惯)的新“法律确信”理论.

关键词：商事惯例(习惯)、法律约束力、法律确信、批判反思态度

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资助基金：作者主持的2018年度河北省社会科学基金项目“交易习惯司法适用问题研究”HB18FX001的研究成果

在线出版日期：2019-05-10（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共17页

页码：176-192