不作为犯中先行行为认定理论之质疑

摘要：

司法实践中先行行为型不作为犯存在扩大适用的倾向,这主要源于先行行为的认定理论难以回应现实问题.刑法理论认定先行行为遵循“先行行为本身的法律评价”和“先行行为与其所引起的危险之关系”两条路径.但是,违法一元论、规范违反说都不能为先行行为的“义务违反性”提供依据,义务违反性也无法为先行行为提供规范性要素进而推导出作为义务,大量实践证明合法行为能够成立先行行为.先行行为危险归属理论中客观归责标准混淆归责对象,导致先行行为实行行为化、规范目的理论重视危险的方向性,将先行行为限定过窄.支配理论关注危险的现实性,但无法说明支配内涵、支配强度、支配与作为义务的关系等问题,其与客观归责论均不适合作为先行行为的适格危险归属理论.所以,不作为犯中先行行为的认定理论均值得质疑.

关键词：不作为、先行行为、义务违反、客观归责、支配理论

所属期刊栏目：35

分类号：D924.11(中国法律)

在线出版日期：2020-06-30（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共11页

页码：69-79