实行行为的“危险”与处罚未遂的实质根据——“修正的具体危险说”之提倡

摘要：

犯罪一旦着手,不问既遂与否,既已存在特定实行行为,便具备处罚之实体根据.实行行为于形式而言需符合具体罪状的构成要件描述,于实质而言需要有对法益形成的一定程度的“危险”.“危险”并非纯客观存在,行为人的主观状态不仅可能决定危险的有无,还可能影响危险的程度;“危险”也并非纯科学性事实,而应充分顾及实行行为的规范属性;实行行为具有定型性、独立性,作为其实质内容的“危险”自然是其自身内在具备的要素,不能等同于危险犯中作为结果的“危险状态”.具体危险说大体是合理的,但将事后查明的事实一概排除在外,系其局限所在.对具体危险说的修正方向应是将事后查明的事实作为判断“危险”的参考因素,而不应视之为判断基础.未遂犯的处罚根据在于行为本身的危险,内在于实行行为的“危险”应是未然的、可能性的、规范的、主客观一体化的.在“危险”认定中应以一般人可能认识到或行为人特别认识到的事实为基础,将事后查明的事实作为参考因素,以社会一般性(通常性)作为规范性的判断标准,从行为时认定侵害法益的可能性.

关键词：实行行为、未遂、危险、客观危险说、具体危险说

所属期刊栏目：31

分类号：D924.11(中国法律)

在线出版日期：2017-05-24（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共13页

页码：102-114