诉讼代理抑或诉讼代替——清代抱告制度的表达与实践

摘要：

虽然近代学者多将抱告制度理解为中国古代的诉讼代理制度,但从制度设计上而言,两种制度是不同历史和制度环境下的产物,差异十分巨大,抱告为诉讼代替制度.需要指出的是,制度的表达和制度的实践并不相同,在司法实践运作中,抱告制度也会呈现出诉讼代理的特性.讼师能够通过以抱告的身份参与到诉讼中来,这使得表达意义上的诉讼代替制度成为事实上的诉讼代理制度,正是在这个意义上,抱告与诉讼代理在司法实践中呈现出一致性.同时,以往对于讼师的研究认为讼师仅仅是居于幕后的人物,现在发现讼师是有可能在公堂上出现的,而抱告正是为讼师上堂提供了一条"暗渡陈仓"之策,这也是一个重要的发现.

关键词：抱告、诉讼代理、表达与实践、父母官型诉讼、竞技型诉讼

分类号：D929(中国法律)

资助基金：教育部人文社会科学基金项目"国家重建——东周法律变革新论"[201391].本文的写作同时得到广东省高等学校"千百十工程"和广东省高等学校优秀青年教师培养项目的支持

在线出版日期：2016-09-20（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共7页

页码：95-101