道德优先性论证可以填补刑法漏洞吗?——以"同意原则"为切入点

摘要：

基于保护周延性考虑的需要和"回应性刑法"日渐出现的现状,部分学者主张借助道德优先性补充刑法保护的欠缺,强奸罪是其中的典型例证,人们希望刑法处罚同性强奸、逆性别强奸等案件."同意原则"作为强奸罪的构成要件广受批判,这也为支持"同意原则"的论者所承认和发扬,"同意原则"是"性自主权"保护的准确表达和强奸罪的定义方式,是强奸罪的正当性根据,但不应成为司法实践的对象和司法认定的依据.从正当性根据来看,"分离说"否认刑法与道德的必然联系;"融合说"无法找到匹配的道德准则;"沟通说"虽建立在狭义的道德概念上,却能够描述性地承认道德所起到的"同源"和"并立"作用.基于"分离说"的立场,"同意原则"则只能来源于作为法律概念的"性自主权",即便在同性强奸、逆向强奸的场合,法律要素依然是刑法是否要予以保护的首要关注,家长主义和道德主义的决定性立场应予否定.

关键词：同意原则、分离说、性自主权、刑法的道德论证

所属期刊栏目：5

分类号：D924;G641;F270

在线出版日期：2022-09-26（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共23页

页码：157-179