论免除罪责的防卫过当——从最高法93号指导性案例的反思切入
正当防卫的认定,不应混淆不法和责任层面的问题.对于构成防卫过当的行为人,只有在同时具备有责性的情况下才应当追究刑事责任,这也符合对防卫人利益优先保护的法秩序目的.既有研究中所提出的解决方案,在说明防卫过当免责的根据方面存在不足,大多难以采纳.防卫过当免责主张的背后,是协调客观法秩序评价与公众朴素法感情间冲突的努力.错误论的思考进路不仅适合于充当这一协调的角色,且能够在我国刑法语境下获得支持.贯彻责任主义,应将责任的归属视为国家与公民之间理性沟通的过程,重视责任是对不法的评价这一中心命题,在责任判断中对行为人的心理状态进行规范评价.根据这一理念,立足于我国《刑法》的现行规定,可以建构出防卫过当免责的本土路径:承认责任故意的概念,将违法性认识纳入责任故意的判断内容;在没有证据证明防卫人滥用权利的场合,以防卫人陷入评价错误否定其违法性认识、进而阻却责任故意;在此基础上,若防卫人出于慌乱、恐惧和惊愕超越容许限度,则应以认识错误的不可避免性否定其责任过失.
防卫过当、不法责任、违法性认识、认识错误
本文系国家建设高水平大学公派研究生项目项目号:留金发”2018”3101
2020-09-25（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）
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