论我国《刑法》第13条“但书”司法化之非

摘要：

我国《刑法》第13条“但书”的规定，只是立法者给自己的“宣言”，不具有司法适用的价值。立法者在制定刑法分则条文时，已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排除在外。无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚的责任理论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以作到理论自洽。“情节”要素的判断内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。“但书”司法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇了罪刑法定原则的根基，增加了司法上的恣意性，放任了司法人员“粗犷化”的办案思维，不利于“精细化”刑法思维方式的养成。当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。

关键词：立法、但书、司法化、出罪

分类号：D92;DF6

资助基金：上海市一流学科法学建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目“刑法修订与刑法解释关系问题研究”项目编号2014JG009-BFX378阶段性研究成果之一。

在线出版日期：2016-04-19（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共10页

页码：2-11