非合同之债对合同之债有关规定的参照适用

摘要：

《民法典》合同编通则得债法总则之意,忘/舍债法总则之形,可谓是"得其意,忘其形".《民法典》不存在独立成编的形式意义上的债法总则,而是由合同编通则代行债法总则的实质功能,塑造出了大合同编的气象,是大合同法思想的生动体现.《民法典》合同编通则对债法总则"得意而忘形"、使得债法分则体系"形散而神聚"所依赖的关键法律技术就是参照适用,合同编通则通过参照适用释放出自身的体系效益,避免对非合同之债照应不周.立法上的参照适用不是对司法中类推适用的终结.当立法未授权法律适用者参照适用,而实定法又存在开放漏洞时,需要通过类推适用来补充.当被参照适用条款自身有漏洞时,也离不开类推适用方法的接力.以《民法典》第 468 条为中心,分析非合同之债对合同之债有关规定的具体适用方法,债的分类理论可以帮助我们发现债的性质,并据此判断哪些具体类型的债根据其性质不能参照适用合同编通则的哪些具体规定,用合同编通则的"旧瓶"来装下合同之债和非合同之债法律适用的"新酒",在看得见的合同编通则中找到看不见的实质意义上的债法总则,并实现非合同之债法律规则与合同之债法律规则的体系融贯.

关键词：非合同之债、合同之债、合同编通则、债法总则、参照适用

所属期刊栏目：37

分类号：D923;F252;F810.42

资助基金：国家法治与法学理论研究项目22SFB4022

在线出版日期：2023-08-15（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共13页

页码：57-69