反思国际法上的“司法造法”问题

摘要：

在国际法趋于“司法化”的背景下,国际法上的“司法造法”问题日益凸显.国际司法裁决固有的创造性意味着“功能性司法造法”之存在无法绝然回避.由于突破争端当事方的法律预期和超越正常的司法职能,“司法造法”与生俱来的正当性赤字注定了国际司法机构的造法活动需藉“解释和适用法律”之名以合法化.掩饰方法不外乎:条约解释、证成国际习惯法规则、导入一般法律原则,乃至径直填补法律漏洞.然而,国际法上“因循先例原则”的缺失、国家意志的决定性作用,以及国际司法机构脆弱和有限的管辖权,加之特定的造法情境,制约着“功能性司法造法”向“规范性司法造法”的自然过渡.国际法上的“司法造法”因此是一个回应型、渐进式、累积性和反复化的动态进程.除非在程序和结果方面符合公平和正义原则,或者嗣后获得国际社会的广泛认可,否则“司法造法”难免正当性方面的指摘.

关键词：功能性司法造法、规范性司法造法、正当性赤字、国际司法裁决

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资助基金：2017年度国家社科基金一般项目“南海诸岛适用大陆国家远洋群岛制度的实证法基础及路径研究”17BFX215

在线出版日期：2019-04-26（万方平台首次上网日期，不代表论文的发表时间）

页数：共13页

页码：137-149